“El consentimiento de la víctima de violencia de género en el quebrantamiento de la prohibición de acercamiento no permite apreciar una atenuante”

 

El incumplimiento de una orden de alejamiento establecida como medida cautelar o quebrantar la prohibición de acercarse a una persona establecida en un procedimiento penal es constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena, previsto en el artículo 468 del Código Penal, y castigado con una pena de prisión de 6 meses a 1 año cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal (cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, etc)

Lo cierto es que no son pocas las ocasiones en las que este tipo de delito se produce, y en algunas de ellas ese acercamiento tiene lugar con el consentimiento de la propia víctima. ¿Qué efectos tiene ese consentimiento en el delito de quebrantamiento?  

Es cierto que esta cuestión ha dado lugar a pronunciamientos bien distintos en los últimos años entre las Audiencias Provinciales, encontrando resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid, Sevilla y Vizcaya en las que el consentimiento de la víctima en el quebrantamiento se considera una atenuante muy cualificada, así como resoluciones de la Audiencia Provincial de Zaragoza que entiende que no es apreciable ninguna atenuante por analogía.

¿Qué es una atenuante analógica?

El Código Penal considera en su artículo 21.7ª que “son cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”, permitiendo así acoger situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que demuestran una menor culpabilidad o antijuridicidad en la conducta del sujeto, o incluso revele una menor conveniencia de la pena. 

¿Qué argumentó el Tribunal Supremo para desestimar la aplicación de la atenuante por consentimiento de la víctima? 

El Tribunal Supremo analiza esta cuestión atendiendo al Pleno no Jurisdiccional celebrado el 25 de enero de 2008 en el que considera que “el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal (delito de quebrantamiento de condena)”.

Posteriormente, en su Sentencia de 2 de Julio de 2014, se pronuncia en contra de la apreciación de la atenuante en este tipo de supuestos, considerando que “el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella”

Recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado nuevamente sobre esta cuestión, en su Sentencia de 14 de enero de 2020, al conocer del recurso de un hombre condenado por quebrantar la prohibición de acercamiento de su pareja que tenía impuesta por haberla amenazado de manera continuada con anterioridad,  y con la que se encontraba alojado en un hotel de Madrid cuando fue detenido

En recurrente alegaba en su recurso que “existirían las condiciones para aplicar atenuante analógica como muy cualificada dado el consentimiento de la perjudicada, por la escasa duración del quebrantamiento dado que fue meramente puntual, no había sucedido previamente, ni tampoco existió ningún delito concurrente, además de la juventud de los implicados, y del hecho de que la relación posteriormente ha continuado y se ha mantenido hasta el juicio oral tal y como señaló la perjudicada."

En este sentido, el Tribunal Supremo afirma en su sentencia que “El Código Penal no prevé el consentimiento de la víctima entre las causas de justificación generales, por lo que ningún parangón analógico puede establecerse con las demás circunstancias incluidas en los artículos 20 y 21”, añadiendo al referirse al delito de quebrantamiento de condena que es “un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero; 39/2009 de 29 enero; ó 803/2015 de 9 de diciembre)”.

Asimismo, vuelve a matizar que “el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.”

Por otro lado, el hecho de que el consentimiento de la víctima no pueda ser considerado como atenuante no implica que no pueda ser tenido en cuenta en el juicio de punibilidad al individualizar la pena, es decir, al fijar la pena dentro de la horquilla establecida para el delito de quebrantamiento de condena, que como indicaba al comienzo se castiga con pena de prisión de 6 meses a 1 año.