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lunes, 25 de noviembre de 2019

Más de 500 Abogados y Abogadas de todo el país asistiremos esta semana al I Congreso de la Abogacía Independiente en Córdoba. Todos acudimos con la intención de iniciar un camino que de verdad cambie las cosas en nuestra profesión, visibilizar nuestros problemas y preocupaciones, y poner en marcha una estrategia para el futuro. 

Son muchas las cosas que nos preocupan, la dignificación del Turno de Oficio, la conciliación real de la vida familiar y laboral de los abogados, la precarización de la profesión, la falta de desconexión digital de los juzgados en periodos vacacionales, la inexistencia de un Estatuto Jurídico, el peligro de la "uberización" de la profesión, pero sobre todo nos preocupa que la Justicia no sea una prioridad, que no sea eficaz, cercana, que no tenga los medios suficientes y que en definitiva, acabe por no ser igual para todos. 

Si existe la abogacía independiente, la abogacía necesaria, es probablemente porque estamos cansados de hacer juicios estando enfermos, que no se suspendan vistas en días tan importantes como el nacimiento de un hijo o el fallecimiento de un familiar, cansados de que las notificaciones del juzgado no cesen ni en agosto ni en vacaciones, que tengamos que desarrollar nuestra labor en el Turno de Oficio en pésimas condiciones y percibiendo con retraso unas retribuciones simbólicas, que no exista una regulación que impida la existencia de una justicia low-cost. 

Y si existe la abogacía necesaria es probablemente porque la abogacía institucional no ha venido haciendo lo suficiente por solucionar los problemas con los que los abogados que ejercemos nuestra profesión solos o en pequeños despachos nos encontramos en nuestro día a día, y que es la mayoría de la abogacía. 

Tenemos un trabajo que hacer, esta es la oportunidad, y todo comienza en Córdoba.

miércoles, 20 de noviembre de 2019

"¿Es posible despedir a un trabajador por faltas de asistencia aunque esten justificadas? Nueva Sentencia del Tribunal Constitucional"



El Tribunal Constitucional ha dictado una Sentencia, el pasado 16 de Octubre de 2.019, en la que se pronuncia sobre esta cuestión, y avala el despido de un trabajador que faltó al trabajo de forma intermitente 9 días, de los cuales 8 estaban justificados por incapacidad temporal, todo ello en un plazo de 40 días hábiles, en 2 meses continuos. Finalmente fue despedido por causas objetivas con 20 días de indemnización por año trabajado. 

El Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona planteó una cuestión de inconstitucionalidad en relación al artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que expresamente recoge que “el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”, al considerar que resulta contrario al artículo 35.1 de la Constitución Española, que a su vez establece que Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”, sustentando que también vulneraba el artículo 14 y 15 del mismo texto legal, ya que de alguna manera se coaccionaba al trabajador disuadiendole de coger una baja por enfermedad por ser despedido. 

El Tribunal Constitucional considera que es perfectamente ajustado a derecho el despido de un trabajador que tiene una serie de bajas en un plazo de tiempo determinado, añadiendo que es una medida necesaria ya que este tipo de situaciones resultan demasiado onerosas para el empleador, quien tiene derecho “a proteger la productividad de la empresa y la eficacia en el trabajo”. 

En definitiva, la decisión del Tribunal Constitucional se asienta en la propia finalidad a la que obedece este tipo de despidos, que no es otra que eximir al empresario de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa para la empresa, debido a las faltas de asistencia del trabajador. 

El Alto Tribunal también reconoce que este precepto no resultaría de aplicación en aquellos supuestos que están expresamente recogidos en el artículo, por lo que “no se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda”.

Finalmente, es importante precisar que no se ha tratado de una decisión unánime, ya que cuatro de los doce magistrados han realizado un voto particular, con los que yo estoy absolutamente de acuerdo. 

En mi opinión, la baja de un trabajador o las faltas de asistencia intermitentes justificadas no ponen en riesgo la productividad de una empresa, y dar legitimidad al despido del trabajador me parece una medida absolutamente desproporcionada si no va aparejado de un análisis del caso concreto, de las verdaderas causas y consecuencias de tales faltas.

miércoles, 6 de noviembre de 2019

"El Tribunal Supremo declara nula la comisión por descubierto al considerarla abusiva"



El pasado 25 de Octubre de 2.019, el Tribunal Supremo dictó una Sentencia en la que declara por primera vez la nulidad de la comisión de posiciones deudoras, al entender que se trata de una cláusula abusiva. estimando la reclamación de una clienta de Kutxabank a la que la entidad cobraba 30 Euros cada vez que su cuenta quedaba en descubierto.

La cláusula de posiciones deudoras es aquella que recoge una comisión automática por el simple hecho de tener una cuenta en negativo o dejar de pagar una cuota de un préstamo. Lo habitual es varíe según el banco, pero suele oscilar entre 20 y 40 euros. 

De esta forma, el Tribunal Supremo confirma el criterio de muchas Audiencias Provinciales que durante estos años han venido dictando Sentencias en el mismo sentido, y también reconoce que se trata de una cláusula arbitraria e imposible de justificar desde el punto de vista de protección del consumidor, una vez que ya se cobran los intereses de demora. 

Según el Alto Tribunal, estas cláusulas son demasiado indeterminadas y no identifican claramente el tipo de gestión que la entidad lleva a cabo, por lo que no es posible determinar cual es el gasto efectivo que la situación de descubierto ocasiona, ya que no es lo mismo realizar una llamada al cliente, mandar una carta, un burofax, o cualquier otro tipo de comunicación. 

El Tribunal Supremo reconoce que la entidad podrá cobrar esta comisión cuando no reitere la reclamación de un mismo saldo a través de otras gestiones, pero nunca de forma automática, y siempre que sea posible identificar la gestión y acreditar el gasto que supone para la entidad. 

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya había dictado una Sentencia, de fecha 3 de Octubre de 2.019, en la que estableció que el consumidor debe poder comprobar que las gestiones o gastos ocasionados al banco no se duplican o se solapan.

Con esta resolución se abre aún más la puerta a multitud de reclamaciones de consumidores que durante estos años no han podido hacer frente a sus cuotas de hipoteca, y además de los intereses moratorios que les han sido aplicados, algunos nulos también, se ha añadido una comisión automática totalmente abusiva. 

¿Cómo reclamar las comisiones cobradas aplicando esa cláusula?

En primer lugar, el consumidor deberá localizar en su escritura de préstamo la comisión de posiciones deudoras, que generalmente aparece recogida en la cláusula  número cuatro, entre otro tipo de comisiones, y reclamar a la entidad bancaria los importes indebidamente cobrados, indicando si es posible las fechas en las que fueron cargados, así como el interés legal correspondiente.

Lo más habitual es que el Banco rechace esta reclamación, o ni siquiera la conteste, por lo que el consumidor deberá iniciar un procedimiento judicial solicitando la nulidad de la cláusula y la devolución de las cuantías indebidamente cobradas, para lo que necesitará la intervención de abogado y procurador.  

Con toda probabilidad, y como ya ha ocurrido con la cláusula suelo, la de gastos de hipoteca y alguna otra, las entidades bancarias responderán que esta Sentencia del Tribunal Supremo no les resulta de aplicación, ya que se refiere a la relación de una persona concreta con su banco. De alguna manera,  es cierto, sin embargo esto no debe frenarnos en absoluto.

Animo a los consumidores a los que se les haya aplicado estas comisiones a reclamar su dinero, y espero que esta resolución no de lugar a medidas por parte del Gobierno que retrasen las reclamaciones judiciales y beneficien a las entidades bancarias, como desgraciadamente ya ha ocurrido con otras clausulas.