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lunes, 22 de enero de 2018

¿Son abusivas las comisiones por descubierto?


La mayor parte de las entidades bancarias cobran comisiones a sus clientes de forma automática, cuando sus cuentas se quedan en número rojos, denominando a estos cobros como “comisión de reclamación de posiciones deudoras” o “comisión por descubierto”, viéndose así incrementada la deuda del consumidor.

Se trata de una cláusula que aparece recogida en la mayor parte de productos bancarios, sobre todo en los de apertura de cuentas corrientes y contratos de préstamo, formando parte de las condiciones generales de la contratación a las que el consumidor se adhiere sin ningún tipo de negociación, no reparando ni siquiera en ellas en la mayor parte de los supuestos.

Recientemente conocíamos como la Audiencia Provincial de León ha declarado nulas las cláusulas de comisión de descubierto y gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras en un contrato de cuenta corriente. Según la propia Sentencia, la cláusula incluida en el contrato ocasiona un desequilibrio para el consumidor, sin que la entidad bancaria pudiera justificar el importe de la comisión con el servicio que realmente prestaba. Y es que según argumentaba la parte actora, enviar un mail o una carta, o hacer una llamada al cliente en ningún caso justifica una comisión de 39 Euros, o incluso hasta 90 Euros que han llegado a cobrar algunos bancos.

De esta manera, la Audiencia Provincial de León obliga al banco a devolver al cliente cerca de 5.000 Euros por el cobro de comisiones de descubierto y gastos de comunicación que le han sido pasados al cobro desde el 2.004.

No es el único tribunal que ha declarado nula esta clausula al considerarla abusiva, y es que en los últimos años, distintas Audiencias Provinciales se han pronunciado en el mismo sentido. Así, la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2.013 afirma que “No se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente” añadiendo a continuación que ”no es válida una cláusula “en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplican los costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable.”

De igual manera se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de fecha 23 de Julio de 2.014, cuando afirma que “la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Sevilla se pronuncia en el mismo sentido, en su Sentencia de fecha 27 de Abril de 2.017, cuando establece que “debe estimarse igualmente el segundo motivo de apelación, esto es, el relativo a las comisiones por gastos de devolución que se fijan en el contrato en la cantidad de 31 euros por mes, ya que no responden a gestiones efectivas o a servicios prestados. Esta Sala viene entendiendo, así en el auto de fecha 22 de diciembre de 2016 rollo 1785/2016, que las estipulaciones que fijan comisiones por posiciones deudoras han de reputarse nulas por cuanto vienen a suponer una doble penalización por mora y un cargo automático por el retraso en el pago que no se acredita obedezca a un servicio realmente prestado.”
Toda esta jurisprudencia de alguna manera se recoge por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en su Memoria de Reclamaciones del año 2016, afirmando que para poder proceder al cobro de esta comisión han de cumplirse una serie de requisitos, entre los que destaca la necesidad de que existan gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente, la imposibilidad de que la comisión se reiterase por unas mismas gestiones, se prohiben las comisiones progresivas en función del saldo deudor, ya que se trata de un coste fijo por el servicio realizado por la entidad, y no se considera una buena práctica financiera la aplicación automática de la misma.

A la vista de las distintas resoluciones judiciales que ya han sido dictadas, es evidente que se abre una nueva via de reclamación para los consumidores a los que de forma reiterada se les cobraban este tipo de comisiones en época de crisis, y que una vez más vuelve a suponer un abuso por parte de las entidades bancarias.


miércoles, 17 de enero de 2018

"El derecho de los menores a ser oidos en procesos de familia"


En los procesos de familia, es habitual que exista cierta preocupación por parte de los progenitores, y también de sus hijos menores de edad, ante la posibilidad de que éstos sean llamados al procedimiento si las partes no son capaces de ponerse de acuerdo respecto a medidas que les afectan directamente. Además de la pensión de alimentos, la determinación de la guarda y custodia de los hijos menores, y en su caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto al progenitor no custodio son las medidas que más controversia suscita entre las partes. ¿Cuando pueden ser oídos los hijos menores de edad?

Realmente los menores son los más afectados en este tipo de procedimientos, y es precisamente su especial vulnerabilidad y la necesidad de que sus intereses sean protegidos lo que provoca en nuestro sistema la intervención del Ministerio Fiscal, como garante de ese interés superior del menor. Pero a veces se hace necesaria su opinión a la hora de decidir sobre estas cuestiones.

Ya en la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989, se recoge expresamente que los Estados deberán garantizar al niño el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, debiendo tener en cuenta sus opiniones en función de su edad y de su madurez.

Por su parte, nuestra legislación recoge este derecho en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de protección jurídica del menor, estableciendo en su artículo 9 que el menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social, debiendo tenerse en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

En este sentido, el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

Por lo tanto, para que el menor de edad pueda ser oído, bien tiene que tener 12 años de edad o bien ha de contar con madurez suficiente, pero además debe tratarse de un procedimiento en el que se vaya a adoptar una medida que le afecte directamente. Para determinar si el menor de 12 años tiene madurez suficiente es necesaria la intervención e informe de un profesional que así lo acredite.

De igual modo, es necesario que sea conveniente que el menor sea oído, al no ser posible conocer su opinión por otros medios (por ejemplo por haberse realizado previamente un informe psicosocial), y además es fundamental que su declaración no pueda ocasionar ningún perjuicio para él.

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido en una consolidada jurisprudencia, y así es posible destacar sus Sentencias, de fecha 20 de Octubre de 2.014 y 7 de Marzo de 2.017, que “cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio, y en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.

El Alto Tribunal además añade una cuestión de gran importancia, y es que “para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”. Y es que existen supuestos en los que se ha procedido a la nulidad del procedimiento y la necesidad de que se retrotraigan las actuaciones al no existir suficiente motivación en cuanto a la negativa a realizar la práctica de esta prueba.

Sin embargo, es importante poner de manifiesto que el niño ostenta un derecho pero no tiene obligación de expresar sus opiniones, por lo tanto puede ejercer su derecho o no, y para ello es imprescindible garantizar que el menor cuenta con toda la información y el asesoramiento necesario para tomar esa decisión. Aunque esto no implica necesariamente que tenga que tener un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto, sino de aquellos datos que le permitan formarse una opinión sobre el asunto.

¿Cómo se desarrolla la audiencia de un menor?

El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, señala que se debe hacer de forma adecuada a la situación y desarrollo evolutivo de cada menor de edad, debiendo preservarse su intimidad.  

El lugar en el que el menor tiene que mostrar su opinión ha de ser un escenario propicio y que inspire confianza, en el que el niño entienda que va a ser escuchado y que su opinión va a ser tenida en cuenta.


A pesar de lo anterior, el hecho de que nuestra legislación no regule expresamente la forma en que se ha de practicar esta prueba, invita a que cada Juez lleve a cabo la misma según su criterio. Lo habitual es que se realice lógicamente en el Juzgado, ya que en todo momento se pretende que el menor entienda la importancia de su testimonio, y se utilice un lenguaje comprensible, accesible y adaptado a su edad, madurez y circunstancias.

lunes, 8 de enero de 2018

Compras y vendes por Wallapop, Ebay, MilAnuncios, Vibbo o Amazon ¿Sabías que tienes que pagar impuestos?



Las compras online de productos de segunda mano entre particulares continúan creciendo, habituándonos al uso de distintas plataformas y aplicaciones como Wallapop, Vibbo, Mil Anuncios, Ebay o Amazon, para buscar aquello que necesitamos y también para deshacernos de aquello que ya no usamos, y conseguir así un dinero extra. Resulta cómodo y fácil, con un par de fotos y una breve descripción lo tenemos hecho, pero ¿cómo tributan esas ventas? ¿tributa el comprador o el vendedor?

El pasado 22 de Agosto de 2.017, conocíamos una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (DGT V2170-17) que precisamente resolvía esta cuestión. Y así, establecía que a la vista de la Ley 37/1992, sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido, este tipo de operaciones no pueden estar sujetas a IVA en la medida en que no intervienen empresarios o profesionales, sino particulares, y que además estas transmisiones no se realizan dentro de una actividad profesional.

Sin embargo, y una vez excluida la regulación sobre el IVA, si resulta de aplicación la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que grava precisamente la transmisión onerosa de productos y servicios cuando no intervienen profesionales. 

Por lo tanto, en este caso el adquirente debe liquidar en base al valor real de los bienes, el tipo de gravamen que corresponda, ya que se trata de un impuesto que depende de las Comunidades Autónomas, y por lo tanto no tributa igual una compra en Cantabria, que en Castilla La Mancha o Madrid. El adquirente debe saber que el plazo para liquidar el impuesto es de 30 días hábiles que empiezan a contar a partir del día siguiente en que se produce la transmisión.

¿Es posible controlar estas operaciones?

Actualmente Hacienda únicamente controla las transacciones importantes, por ejemplo las de vehículos, al tener posibilidad de cruzar datos con tráfico, pero dificilmente va a poder perseguir las compraventas de pequeños artículos. A pesar de ello, y a la vista de que la economía digital continúa creciendo, Hacienda advierte que trabajará para adoptar medidas que permitan su control, ya que se tiene que aplicar la misma fiscalidad que a las transmisiones tradicionales.