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miércoles, 15 de enero de 2020

"Las "Llamadas Perdidas" a la víctima de violencia de género cuando existe la prohibición de comunicación con ella son delito"



Si quien tiene la prohibición de comunicación con una víctima de violencia de género incumple esta medida, e intenta comunicarse con ella realizando una llamada de teléfono, incurre en un delito de quebrantamiento de condena incluso en los supuestos en los que la víctima no responda y finalmente no exista comunicación directa entre ellos.
Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.019, al considerar que  “una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación”.
En el supuesto analizado, la defensa entiende que “la realización de una llamada telefónica a su expareja que no fue atendida por la destinataria, no cumple con los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal. Sostiene que en la llamada de teléfono no se entabla comunicación, no se conversa, no se hace partícipe al receptor del mensaje. Alega que, en estos supuestos, (llamadas telefónicas "perdidas", no atendidas por el destinatario) el delito de quebrantamiento se consuma con el establecimiento de la comunicación, no con el intento de llamada, el cual estaría exento de responsabilidad criminal “
En este sentido, el Tribunal Supremo considera que si concurren los elementos del delito de quebrantamiento de condena impuesto, ya que para ello se  “requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone”.
Por lo tanto, el Alto Tribunal desestima el recurso planteado por el hombre que fue condenado a un año de prisión por el delito de quebrantamiento de condena, confirmando así la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario y que ya había sido confirmada por la Audiencia Provincial de Las Palmas.
Lo cierto es que cuando se impone la prohibición de comunicación respecto a una víctima, y así lo afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia, ha de tenerse en cuenta el artículo 48.3 del Código Penal que recoge expresamente que “La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual”, pero en ningún caso se exige un contacto escrito o verbal de doble dirección, en el que se encuentre respuesta, por lo que es suficiente con que uno le haga saber al otro algo, en definitiva, basta con su existencia.



miércoles, 8 de enero de 2020

"¿Debe responder la empresa de las lesiones que un trabajador causa a otro?"


Cuando una persona agrede a otra y le causa lesiones, además de ser condenado por un delito de lesiones a la pena que corresponda, se le condena al pago de la responsabilidad civil, que en este tipo de delitos suele corresponder con las lesiones y secuelas provocadas en la víctima. 

Sin embargo, cuando estos hechos tienen lugar entre dos trabajadores de una empresa, en el centro de trabajo y durante su jornada laboral, hay quien puede pensar que la empresa también tiene que responder de manera subsidiaria sobre esas lesiones, debiendo satisfacer la indemnización fijada en sentencia en el caso de no poder hacerlo el propio autor de las mismas. 

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 14 de Octubre de 2.019, al analizar la agresión sufrida por un trabajador de una farmacéutica a manos de un compañero, que le hizo perder el 90% de la visión de un ojo, condenando al autor al pago de 70.000 Euros de indemnización. ¿Es responsable la empresa?

Es cierto que el artículo 120.4 del Código Penal establece que “Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Y en su momento, la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 28 de Enero de 2.019 condenó a la empresa farmacéutica como responsable civil subsidiario.

Sin embargo, la empresa alegó en su recurso que se trataba de dos trabajadores con la misma categoría de peón, que ninguno de los dos tenía respecto al otro una posición de jerarquía, ni dependencia, ni estaban obligados a obedecerse o darse órdenes, por lo que según la empresa “los hechos en cuestión (con el resultado lesivo conocido) tienen su origen en un altercado o enfrentamiento de tipo personal”.

A la vista de tales alegaciones, el Tribunal Supremo estima el recurso de la empresa y concluye que “no puede llevarse a cabo una aplicación directa, por el mero hecho de que el delito se haya cometido en el centro de trabajo”, y es que no se ha de hacer una interpretación estricta del precepto, por lo que no es posible hacer responder al empresario de todos los actos de sus trabajadores. 

En este sentido, para que pueda ser responsable la empresa es necesario que el delito cometido por el trabajador tenga lugar dentro de las funciones que le han sido encomendadas en el puesto de trabajo.


lunes, 25 de noviembre de 2019

Más de 500 Abogados y Abogadas de todo el país asistiremos esta semana al I Congreso de la Abogacía Independiente en Córdoba. Todos acudimos con la intención de iniciar un camino que de verdad cambie las cosas en nuestra profesión, visibilizar nuestros problemas y preocupaciones, y poner en marcha una estrategia para el futuro. 

Son muchas las cosas que nos preocupan, la dignificación del Turno de Oficio, la conciliación real de la vida familiar y laboral de los abogados, la precarización de la profesión, la falta de desconexión digital de los juzgados en periodos vacacionales, la inexistencia de un Estatuto Jurídico, el peligro de la "uberización" de la profesión, pero sobre todo nos preocupa que la Justicia no sea una prioridad, que no sea eficaz, cercana, que no tenga los medios suficientes y que en definitiva, acabe por no ser igual para todos. 

Si existe la abogacía independiente, la abogacía necesaria, es probablemente porque estamos cansados de hacer juicios estando enfermos, que no se suspendan vistas en días tan importantes como el nacimiento de un hijo o el fallecimiento de un familiar, cansados de que las notificaciones del juzgado no cesen ni en agosto ni en vacaciones, que tengamos que desarrollar nuestra labor en el Turno de Oficio en pésimas condiciones y percibiendo con retraso unas retribuciones simbólicas, que no exista una regulación que impida la existencia de una justicia low-cost. 

Y si existe la abogacía necesaria es probablemente porque la abogacía institucional no ha venido haciendo lo suficiente por solucionar los problemas con los que los abogados que ejercemos nuestra profesión solos o en pequeños despachos nos encontramos en nuestro día a día, y que es la mayoría de la abogacía. 

Tenemos un trabajo que hacer, esta es la oportunidad, y todo comienza en Córdoba.

miércoles, 20 de noviembre de 2019

"¿Es posible despedir a un trabajador por faltas de asistencia aunque esten justificadas? Nueva Sentencia del Tribunal Constitucional"



El Tribunal Constitucional ha dictado una Sentencia, el pasado 16 de Octubre de 2.019, en la que se pronuncia sobre esta cuestión, y avala el despido de un trabajador que faltó al trabajo de forma intermitente 9 días, de los cuales 8 estaban justificados por incapacidad temporal, todo ello en un plazo de 40 días hábiles, en 2 meses continuos. Finalmente fue despedido por causas objetivas con 20 días de indemnización por año trabajado. 

El Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona planteó una cuestión de inconstitucionalidad en relación al artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que expresamente recoge que “el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”, al considerar que resulta contrario al artículo 35.1 de la Constitución Española, que a su vez establece que Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”, sustentando que también vulneraba el artículo 14 y 15 del mismo texto legal, ya que de alguna manera se coaccionaba al trabajador disuadiendole de coger una baja por enfermedad por ser despedido. 

El Tribunal Constitucional considera que es perfectamente ajustado a derecho el despido de un trabajador que tiene una serie de bajas en un plazo de tiempo determinado, añadiendo que es una medida necesaria ya que este tipo de situaciones resultan demasiado onerosas para el empleador, quien tiene derecho “a proteger la productividad de la empresa y la eficacia en el trabajo”. 

En definitiva, la decisión del Tribunal Constitucional se asienta en la propia finalidad a la que obedece este tipo de despidos, que no es otra que eximir al empresario de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa para la empresa, debido a las faltas de asistencia del trabajador. 

El Alto Tribunal también reconoce que este precepto no resultaría de aplicación en aquellos supuestos que están expresamente recogidos en el artículo, por lo que “no se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda”.

Finalmente, es importante precisar que no se ha tratado de una decisión unánime, ya que cuatro de los doce magistrados han realizado un voto particular, con los que yo estoy absolutamente de acuerdo. 

En mi opinión, la baja de un trabajador o las faltas de asistencia intermitentes justificadas no ponen en riesgo la productividad de una empresa, y dar legitimidad al despido del trabajador me parece una medida absolutamente desproporcionada si no va aparejado de un análisis del caso concreto, de las verdaderas causas y consecuencias de tales faltas.

miércoles, 6 de noviembre de 2019

"El Tribunal Supremo declara nula la comisión por descubierto al considerarla abusiva"



El pasado 25 de Octubre de 2.019, el Tribunal Supremo dictó una Sentencia en la que declara por primera vez la nulidad de la comisión de posiciones deudoras, al entender que se trata de una cláusula abusiva. estimando la reclamación de una clienta de Kutxabank a la que la entidad cobraba 30 Euros cada vez que su cuenta quedaba en descubierto.

La cláusula de posiciones deudoras es aquella que recoge una comisión automática por el simple hecho de tener una cuenta en negativo o dejar de pagar una cuota de un préstamo. Lo habitual es varíe según el banco, pero suele oscilar entre 20 y 40 euros. 

De esta forma, el Tribunal Supremo confirma el criterio de muchas Audiencias Provinciales que durante estos años han venido dictando Sentencias en el mismo sentido, y también reconoce que se trata de una cláusula arbitraria e imposible de justificar desde el punto de vista de protección del consumidor, una vez que ya se cobran los intereses de demora. 

Según el Alto Tribunal, estas cláusulas son demasiado indeterminadas y no identifican claramente el tipo de gestión que la entidad lleva a cabo, por lo que no es posible determinar cual es el gasto efectivo que la situación de descubierto ocasiona, ya que no es lo mismo realizar una llamada al cliente, mandar una carta, un burofax, o cualquier otro tipo de comunicación. 

El Tribunal Supremo reconoce que la entidad podrá cobrar esta comisión cuando no reitere la reclamación de un mismo saldo a través de otras gestiones, pero nunca de forma automática, y siempre que sea posible identificar la gestión y acreditar el gasto que supone para la entidad. 

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya había dictado una Sentencia, de fecha 3 de Octubre de 2.019, en la que estableció que el consumidor debe poder comprobar que las gestiones o gastos ocasionados al banco no se duplican o se solapan.

Con esta resolución se abre aún más la puerta a multitud de reclamaciones de consumidores que durante estos años no han podido hacer frente a sus cuotas de hipoteca, y además de los intereses moratorios que les han sido aplicados, algunos nulos también, se ha añadido una comisión automática totalmente abusiva. 

¿Cómo reclamar las comisiones cobradas aplicando esa cláusula?

En primer lugar, el consumidor deberá localizar en su escritura de préstamo la comisión de posiciones deudoras, que generalmente aparece recogida en la cláusula  número cuatro, entre otro tipo de comisiones, y reclamar a la entidad bancaria los importes indebidamente cobrados, indicando si es posible las fechas en las que fueron cargados, así como el interés legal correspondiente.

Lo más habitual es que el Banco rechace esta reclamación, o ni siquiera la conteste, por lo que el consumidor deberá iniciar un procedimiento judicial solicitando la nulidad de la cláusula y la devolución de las cuantías indebidamente cobradas, para lo que necesitará la intervención de abogado y procurador.  

Con toda probabilidad, y como ya ha ocurrido con la cláusula suelo, la de gastos de hipoteca y alguna otra, las entidades bancarias responderán que esta Sentencia del Tribunal Supremo no les resulta de aplicación, ya que se refiere a la relación de una persona concreta con su banco. De alguna manera,  es cierto, sin embargo esto no debe frenarnos en absoluto.

Animo a los consumidores a los que se les haya aplicado estas comisiones a reclamar su dinero, y espero que esta resolución no de lugar a medidas por parte del Gobierno que retrasen las reclamaciones judiciales y beneficien a las entidades bancarias, como desgraciadamente ya ha ocurrido con otras clausulas. 

miércoles, 23 de octubre de 2019

¿Está obligado el cónyuge a devolver los préstamos firmados por el otro cónyuge?



En el supuesto concreto que analiza el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2.019, el esposo había suscrito diversos préstamos al consumo y de tarjeta de crédito a nombre de su mujer, entre los años 2007 y 2011, llegando incluso a conseguir que la entidad financiera le permitiera llevarse la documentación a firmar fuera de la sucursal, resultándole así sencillo falsificar la firma de su esposa con el absoluto desconocimiento de ella.

El Tribunal Supremo declara la nulidad de los contratos de préstamo por falta de consentimiento y en consecuencia exonera a la esposa de tener que abonar la cantidad adeudada. La Sala considera que “es la entidad la única que debe respetar las consecuencias de una actuación fraudulenta que fue posible gracias a la inobservancia por la propia entidad de sus normas internas, que se dirigen a evitar el fraude a los clientes”.

Además, también reconoce que “lo que resulta contrario a derecho, y este comportamiento no puede quedar protegido, es ingresar el dinero de unos préstamos y proporcionar una tarjeta al marido de la demandante, pero a nombre de esta, sin que ella dé su consentimiento, y tratar de convertirla en prestataria cuando tampoco dio su consentimiento con posterioridad ni ha quedado acreditado que se beneficiara del dinero”.

La decisión del Tribunal se apoya en el convencimiento de que la esposa en ningún caso tenía conocimiento de la actuación de su esposo, ni consintió la misma, ni se benefició de los ingresos obtenidos ya que los gastos ordinarios del matrimonio continuaban cargándose en la cuenta en la que ella ingresaba su salario. Todo quedó acreditado a través de la forma en que se habían contratado los préstamos, la dirección de correo que había establecido el esposo a efectos de notificaciones que en ningún caso era el domicilio conyugal sino un apartado de correos únicamente controlado por él, así como que la propia esposa al enterarse no solo se divorciase sino que interpuso una querella contra su cónyuge.

miércoles, 16 de octubre de 2019

¿Es posible despedir a un trabajador por impuntualidad o inasistencia si el metodo de fichaje es inexacto?


El pasado 12 de mayo entró en vigor la normativa sobre el Registro de Jornada de Trabajo, recogida en el Real Decreto Ley 8/2019 de medidas urgentes de protección social y lucha contra la precariedad laboral, obligando a las empresas a garantizar el registro de jornada diario, incluir en el registro el horario concreto de inicio y fin de la jornada, guardar esta información durante cuatro años y ponerla a disposición de los trabajadores, sus representantes e inspectores laborales.  

Lo cierto es que desde entonces han existido multitud de conflictos al respecto, llegando algunos a los Juzgados y Tribunales.

Este verano, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictaba una Sentencia, de fecha 12 de Julio de 2.019, en la que analiza el despido disciplinario de un trabajador, que según la empresa acumulaba varios días de inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo, así como faltas de puntualidad en la hora de entrada y salidas antes de la hora establecida. 


No era un hecho controvertido para las partes que el centro de trabajo, donde el trabajador prestaba servicios de profesor, contaba con un sistema informático de fichaje que era el utilizado para controlar a los trabajadores y su jornada, y les permitía registrar su entrada y salida diariamente. 
Sin embargo, el trabajador alegó que los datos que ofrecía el sistema de fichaje estaban manipulados, ya que se producían continuos fallos en el mismo, lo que había sido puesto de manifiesto por él mismo en momentos anteriores a su despido. En este sentido, el trabajador reconoce expresamente que “el sistema de fichaje tiene y ha tenido continuos errores a lo largo de su existencia, como ya he puesto de manifiesto con anterioridad a sus superiores, pues en numerosas ocasiones no ha reconocido mi huella dactilar”.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluyó de forma similar a como lo hizo el juez en primera instancia, en el Juzgado de lo Social Número 28 de Madrid, considerando el despido como improcedente y condenando a la empresa a readmitir o indemnizar al trabajador, al entender que “el sistema informático de control horario mediante huellas dactilares que la recurrente tiene instaurada en el centro de trabajo donde presta servicios el actor no es fiable, ni fidedigno, al menos en lo que atañe al demandante, de lo que se sigue que no tenga debidamente acreditada ninguna de las ausencias injustificadas al trabajo que se le imputan en la comunicación de despido disciplinario, ni tampoco ninguno de los retrasos o faltas de puntualidad, de un lado, y salidas anticipadas, es decir, antes de la hora establecida, de otro, que también se le achacan”.

Incluso, la resolución reconoce que “la única falta achacable al demandante es que debería haber puesto en conocimiento de la Escuela que no le funcionaba el sistema de fichaje, falta que no constituye infracción alguna, al menos, esto no se ha acreditado por parte de la empresa, y es más, si llama algo la atención es la buena fé por parte del trabajador que no supuso en ningún momento que la falta de poner en conocimiento el mal funcionamiento del programa informático, le acarrearía el despido, lo que sí demuestra la mala fé de la empresa por no haberle informado de este problema, ya que no es creíble que la empresa lo supiera mes y medio después, puesto que los fichajes deben ser controlados día a día. Se trata, por tanto, de un despido improcedente a todas luces, por lo que debe estimarse la demanda en este sentido”.