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lunes, 25 de noviembre de 2019

Más de 500 Abogados y Abogadas de todo el país asistiremos esta semana al I Congreso de la Abogacía Independiente en Córdoba. Todos acudimos con la intención de iniciar un camino que de verdad cambie las cosas en nuestra profesión, visibilizar nuestros problemas y preocupaciones, y poner en marcha una estrategia para el futuro. 

Son muchas las cosas que nos preocupan, la dignificación del Turno de Oficio, la conciliación real de la vida familiar y laboral de los abogados, la precarización de la profesión, la falta de desconexión digital de los juzgados en periodos vacacionales, la inexistencia de un Estatuto Jurídico, el peligro de la "uberización" de la profesión, pero sobre todo nos preocupa que la Justicia no sea una prioridad, que no sea eficaz, cercana, que no tenga los medios suficientes y que en definitiva, acabe por no ser igual para todos. 

Si existe la abogacía independiente, la abogacía necesaria, es probablemente porque estamos cansados de hacer juicios estando enfermos, que no se suspendan vistas en días tan importantes como el nacimiento de un hijo o el fallecimiento de un familiar, cansados de que las notificaciones del juzgado no cesen ni en agosto ni en vacaciones, que tengamos que desarrollar nuestra labor en el Turno de Oficio en pésimas condiciones y percibiendo con retraso unas retribuciones simbólicas, que no exista una regulación que impida la existencia de una justicia low-cost. 

Y si existe la abogacía necesaria es probablemente porque la abogacía institucional no ha venido haciendo lo suficiente por solucionar los problemas con los que los abogados que ejercemos nuestra profesión solos o en pequeños despachos nos encontramos en nuestro día a día, y que es la mayoría de la abogacía. 

Tenemos un trabajo que hacer, esta es la oportunidad, y todo comienza en Córdoba.

miércoles, 20 de noviembre de 2019

"¿Es posible despedir a un trabajador por faltas de asistencia aunque esten justificadas? Nueva Sentencia del Tribunal Constitucional"



El Tribunal Constitucional ha dictado una Sentencia, el pasado 16 de Octubre de 2.019, en la que se pronuncia sobre esta cuestión, y avala el despido de un trabajador que faltó al trabajo de forma intermitente 9 días, de los cuales 8 estaban justificados por incapacidad temporal, todo ello en un plazo de 40 días hábiles, en 2 meses continuos. Finalmente fue despedido por causas objetivas con 20 días de indemnización por año trabajado. 

El Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona planteó una cuestión de inconstitucionalidad en relación al artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que expresamente recoge que “el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”, al considerar que resulta contrario al artículo 35.1 de la Constitución Española, que a su vez establece que Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”, sustentando que también vulneraba el artículo 14 y 15 del mismo texto legal, ya que de alguna manera se coaccionaba al trabajador disuadiendole de coger una baja por enfermedad por ser despedido. 

El Tribunal Constitucional considera que es perfectamente ajustado a derecho el despido de un trabajador que tiene una serie de bajas en un plazo de tiempo determinado, añadiendo que es una medida necesaria ya que este tipo de situaciones resultan demasiado onerosas para el empleador, quien tiene derecho “a proteger la productividad de la empresa y la eficacia en el trabajo”. 

En definitiva, la decisión del Tribunal Constitucional se asienta en la propia finalidad a la que obedece este tipo de despidos, que no es otra que eximir al empresario de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa para la empresa, debido a las faltas de asistencia del trabajador. 

El Alto Tribunal también reconoce que este precepto no resultaría de aplicación en aquellos supuestos que están expresamente recogidos en el artículo, por lo que “no se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda”.

Finalmente, es importante precisar que no se ha tratado de una decisión unánime, ya que cuatro de los doce magistrados han realizado un voto particular, con los que yo estoy absolutamente de acuerdo. 

En mi opinión, la baja de un trabajador o las faltas de asistencia intermitentes justificadas no ponen en riesgo la productividad de una empresa, y dar legitimidad al despido del trabajador me parece una medida absolutamente desproporcionada si no va aparejado de un análisis del caso concreto, de las verdaderas causas y consecuencias de tales faltas.

miércoles, 6 de noviembre de 2019

"El Tribunal Supremo declara nula la comisión por descubierto al considerarla abusiva"



El pasado 25 de Octubre de 2.019, el Tribunal Supremo dictó una Sentencia en la que declara por primera vez la nulidad de la comisión de posiciones deudoras, al entender que se trata de una cláusula abusiva. estimando la reclamación de una clienta de Kutxabank a la que la entidad cobraba 30 Euros cada vez que su cuenta quedaba en descubierto.

La cláusula de posiciones deudoras es aquella que recoge una comisión automática por el simple hecho de tener una cuenta en negativo o dejar de pagar una cuota de un préstamo. Lo habitual es varíe según el banco, pero suele oscilar entre 20 y 40 euros. 

De esta forma, el Tribunal Supremo confirma el criterio de muchas Audiencias Provinciales que durante estos años han venido dictando Sentencias en el mismo sentido, y también reconoce que se trata de una cláusula arbitraria e imposible de justificar desde el punto de vista de protección del consumidor, una vez que ya se cobran los intereses de demora. 

Según el Alto Tribunal, estas cláusulas son demasiado indeterminadas y no identifican claramente el tipo de gestión que la entidad lleva a cabo, por lo que no es posible determinar cual es el gasto efectivo que la situación de descubierto ocasiona, ya que no es lo mismo realizar una llamada al cliente, mandar una carta, un burofax, o cualquier otro tipo de comunicación. 

El Tribunal Supremo reconoce que la entidad podrá cobrar esta comisión cuando no reitere la reclamación de un mismo saldo a través de otras gestiones, pero nunca de forma automática, y siempre que sea posible identificar la gestión y acreditar el gasto que supone para la entidad. 

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya había dictado una Sentencia, de fecha 3 de Octubre de 2.019, en la que estableció que el consumidor debe poder comprobar que las gestiones o gastos ocasionados al banco no se duplican o se solapan.

Con esta resolución se abre aún más la puerta a multitud de reclamaciones de consumidores que durante estos años no han podido hacer frente a sus cuotas de hipoteca, y además de los intereses moratorios que les han sido aplicados, algunos nulos también, se ha añadido una comisión automática totalmente abusiva. 

¿Cómo reclamar las comisiones cobradas aplicando esa cláusula?

En primer lugar, el consumidor deberá localizar en su escritura de préstamo la comisión de posiciones deudoras, que generalmente aparece recogida en la cláusula  número cuatro, entre otro tipo de comisiones, y reclamar a la entidad bancaria los importes indebidamente cobrados, indicando si es posible las fechas en las que fueron cargados, así como el interés legal correspondiente.

Lo más habitual es que el Banco rechace esta reclamación, o ni siquiera la conteste, por lo que el consumidor deberá iniciar un procedimiento judicial solicitando la nulidad de la cláusula y la devolución de las cuantías indebidamente cobradas, para lo que necesitará la intervención de abogado y procurador.  

Con toda probabilidad, y como ya ha ocurrido con la cláusula suelo, la de gastos de hipoteca y alguna otra, las entidades bancarias responderán que esta Sentencia del Tribunal Supremo no les resulta de aplicación, ya que se refiere a la relación de una persona concreta con su banco. De alguna manera,  es cierto, sin embargo esto no debe frenarnos en absoluto.

Animo a los consumidores a los que se les haya aplicado estas comisiones a reclamar su dinero, y espero que esta resolución no de lugar a medidas por parte del Gobierno que retrasen las reclamaciones judiciales y beneficien a las entidades bancarias, como desgraciadamente ya ha ocurrido con otras clausulas. 

miércoles, 23 de octubre de 2019

¿Está obligado el cónyuge a devolver los préstamos firmados por el otro cónyuge?



En el supuesto concreto que analiza el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2.019, el esposo había suscrito diversos préstamos al consumo y de tarjeta de crédito a nombre de su mujer, entre los años 2007 y 2011, llegando incluso a conseguir que la entidad financiera le permitiera llevarse la documentación a firmar fuera de la sucursal, resultándole así sencillo falsificar la firma de su esposa con el absoluto desconocimiento de ella.

El Tribunal Supremo declara la nulidad de los contratos de préstamo por falta de consentimiento y en consecuencia exonera a la esposa de tener que abonar la cantidad adeudada. La Sala considera que “es la entidad la única que debe respetar las consecuencias de una actuación fraudulenta que fue posible gracias a la inobservancia por la propia entidad de sus normas internas, que se dirigen a evitar el fraude a los clientes”.

Además, también reconoce que “lo que resulta contrario a derecho, y este comportamiento no puede quedar protegido, es ingresar el dinero de unos préstamos y proporcionar una tarjeta al marido de la demandante, pero a nombre de esta, sin que ella dé su consentimiento, y tratar de convertirla en prestataria cuando tampoco dio su consentimiento con posterioridad ni ha quedado acreditado que se beneficiara del dinero”.

La decisión del Tribunal se apoya en el convencimiento de que la esposa en ningún caso tenía conocimiento de la actuación de su esposo, ni consintió la misma, ni se benefició de los ingresos obtenidos ya que los gastos ordinarios del matrimonio continuaban cargándose en la cuenta en la que ella ingresaba su salario. Todo quedó acreditado a través de la forma en que se habían contratado los préstamos, la dirección de correo que había establecido el esposo a efectos de notificaciones que en ningún caso era el domicilio conyugal sino un apartado de correos únicamente controlado por él, así como que la propia esposa al enterarse no solo se divorciase sino que interpuso una querella contra su cónyuge.

miércoles, 16 de octubre de 2019

¿Es posible despedir a un trabajador por impuntualidad o inasistencia si el metodo de fichaje es inexacto?


El pasado 12 de mayo entró en vigor la normativa sobre el Registro de Jornada de Trabajo, recogida en el Real Decreto Ley 8/2019 de medidas urgentes de protección social y lucha contra la precariedad laboral, obligando a las empresas a garantizar el registro de jornada diario, incluir en el registro el horario concreto de inicio y fin de la jornada, guardar esta información durante cuatro años y ponerla a disposición de los trabajadores, sus representantes e inspectores laborales.  

Lo cierto es que desde entonces han existido multitud de conflictos al respecto, llegando algunos a los Juzgados y Tribunales.

Este verano, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictaba una Sentencia, de fecha 12 de Julio de 2.019, en la que analiza el despido disciplinario de un trabajador, que según la empresa acumulaba varios días de inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo, así como faltas de puntualidad en la hora de entrada y salidas antes de la hora establecida. 


No era un hecho controvertido para las partes que el centro de trabajo, donde el trabajador prestaba servicios de profesor, contaba con un sistema informático de fichaje que era el utilizado para controlar a los trabajadores y su jornada, y les permitía registrar su entrada y salida diariamente. 
Sin embargo, el trabajador alegó que los datos que ofrecía el sistema de fichaje estaban manipulados, ya que se producían continuos fallos en el mismo, lo que había sido puesto de manifiesto por él mismo en momentos anteriores a su despido. En este sentido, el trabajador reconoce expresamente que “el sistema de fichaje tiene y ha tenido continuos errores a lo largo de su existencia, como ya he puesto de manifiesto con anterioridad a sus superiores, pues en numerosas ocasiones no ha reconocido mi huella dactilar”.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluyó de forma similar a como lo hizo el juez en primera instancia, en el Juzgado de lo Social Número 28 de Madrid, considerando el despido como improcedente y condenando a la empresa a readmitir o indemnizar al trabajador, al entender que “el sistema informático de control horario mediante huellas dactilares que la recurrente tiene instaurada en el centro de trabajo donde presta servicios el actor no es fiable, ni fidedigno, al menos en lo que atañe al demandante, de lo que se sigue que no tenga debidamente acreditada ninguna de las ausencias injustificadas al trabajo que se le imputan en la comunicación de despido disciplinario, ni tampoco ninguno de los retrasos o faltas de puntualidad, de un lado, y salidas anticipadas, es decir, antes de la hora establecida, de otro, que también se le achacan”.

Incluso, la resolución reconoce que “la única falta achacable al demandante es que debería haber puesto en conocimiento de la Escuela que no le funcionaba el sistema de fichaje, falta que no constituye infracción alguna, al menos, esto no se ha acreditado por parte de la empresa, y es más, si llama algo la atención es la buena fé por parte del trabajador que no supuso en ningún momento que la falta de poner en conocimiento el mal funcionamiento del programa informático, le acarrearía el despido, lo que sí demuestra la mala fé de la empresa por no haberle informado de este problema, ya que no es creíble que la empresa lo supiera mes y medio después, puesto que los fichajes deben ser controlados día a día. Se trata, por tanto, de un despido improcedente a todas luces, por lo que debe estimarse la demanda en este sentido”.


miércoles, 9 de octubre de 2019

¿En qué consiste el delito de stalking (acecho u hostigamiento)?


El delito de stalking castiga aquellas conductas de acoso, acecho u hostigamiento que menoscaban la libertad individual y el sentimiento de seguridad de la víctima. Son muchas las conductas que de forma reiterada pueden encuadrarse dentro de este delito, desde buscar la proximidad física con una persona, a la vigilancia constante, la presencia en los alrededores del domicilio o trabajo de la víctima, las constantes y reiteradas llamadas y mensajes, el envío de cartas o regalos, así como cualquier otra conducta o forma de comunicación no aceptada o consentida por la víctima. 

Este delito fue introducido en la reforma del año 2015 con la intención de que aquellas conductas que son consideradas graves o muy graves, pero que hasta el momento no podían ser calificadas como constitutivas de un delito de coacciones o amenazas, pudieran obtener un castigo penal. 

El delito de stalking aparece recogido en el artículo 172.ter del Código Penal, y establece que “Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física; 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas; 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella; 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella”.

¿Qué elementos han de concurrir para apreciar el delito de acoso predatorio o stalking?

En primer lugar, se exige que tenga lugar alguna de las modalidades señaladas en el artículo, en definitiva que tenga lugar una vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos.

En segundo lugar, debe existir una conducta reiterada e intencionada de persecución  respecto a la víctima, descartándose aquellos hechos o actos aislados. Así, el Tribunal Supremo ha reconocido que es necesario que el sujeto lleve a cabo actos que dejen patente su voluntad de perseverar en las acciones intrusivas y que tengan cierta prolongación en el tiempo. Y aunque no se considera sensato por el Alto Tribunal determinar cuántos actos son necesarios o en cuánto tiempo han de ser realizados, si se reitera que la conducta ha de tener visos de no cesar, es decir, debe existir vocación de cierta perdurabilidad. 

En este sentido, el Tribunal Supremo reconoce en su Sentencia, de fecha 8 de Mayo de 2.017, que “La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto” añadiendo a continuación que “Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima”

Finalmente, es necesario que la conducta del sujeto genere en la víctima una sensación de temor, inquietud, angustia, desasosiego relevante, malestar que acabe afectando gravemente al desarrollo de su vida, debiendo acreditarse que la víctima se ha visto obligada a cambiar su forma de vida, sus hábitos o costumbres, como consecuencia del hostigamiento al que se ha visto sometida.  


lunes, 26 de agosto de 2019

¿El impago de las cuotas de la Comunidad de Propietarios puede conllevar la aplicación de un recargo?



¿Puede la Comunidad de Propietarios alcanzar un acuerdo por el que aquellos propietarios que adeudan cuotas a la Comunidad, ordinarias o extraordinarias, se les aplique un recargo, por no cumplir con su obligación en el plazo establecido?

Recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona ha resuelto esta cuestión en su Sentencia, de fecha 21 de Junio de 2.019, por la que revoca la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Barcelona. 

En el supuesto analizado el propietario deudor impugnó el acuerdo adoptado por la Junta de la Comunidad de Propietarios en el que se acordaba aplicar un recargo del 10% a “aquellos comuneros que sean deudores de las cuotas tanto ordinarias como extraordinarias de la comunidad, es decir, que no las hayan abonado dentro del periodo voluntario de pago de las mismas comprendido entre los días 1 a 10 de cada mensualidad”. 

Así, el demandante consideraba que se trataba de un acuerdo abusivo y desproporcionado, lo que fue estimado por el Juzgado que conoció del asunto en primera instancia y que declaró la nulidad de ese punto del orden del día, a pesar de que la Comunidad de Propietarios defendía que el acuerdo no era contrario a la ley, ni al título constitutivo, ni a los estatutos, ni era contrario al interés comunitario, ni gravemente perjudicial para ninguno de los propietarios. 

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que el acuerdo adoptado por una mayoría simple de los vecinos es perfectamente válido al no suponer en ningún caso una modificación del título constitutivo, para lo que sí sería imprescindible la unanimidad. 

En este sentido, la Sentencia establece que la imposición de un recargo a los propietarios morosos no implica una alteración de los coeficientes de participación en la medida en la que aquellos propietarios que cumplen puntualmente con el abono de cuotas no ven alteradas la cuantía de las mismas. 

Sentencia: http://cort.as/-NTf4