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miércoles, 16 de octubre de 2019

¿Es posible despedir a un trabajador por impuntualidad o inasistencia si el metodo de fichaje es inexacto?


El pasado 12 de mayo entró en vigor la normativa sobre el Registro de Jornada de Trabajo, recogida en el Real Decreto Ley 8/2019 de medidas urgentes de protección social y lucha contra la precariedad laboral, obligando a las empresas a garantizar el registro de jornada diario, incluir en el registro el horario concreto de inicio y fin de la jornada, guardar esta información durante cuatro años y ponerla a disposición de los trabajadores, sus representantes e inspectores laborales.  

Lo cierto es que desde entonces han existido multitud de conflictos al respecto, llegando algunos a los Juzgados y Tribunales.

Este verano, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictaba una Sentencia, de fecha 12 de Julio de 2.019, en la que analiza el despido disciplinario de un trabajador, que según la empresa acumulaba varios días de inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo, así como faltas de puntualidad en la hora de entrada y salidas antes de la hora establecida. 


No era un hecho controvertido para las partes que el centro de trabajo, donde el trabajador prestaba servicios de profesor, contaba con un sistema informático de fichaje que era el utilizado para controlar a los trabajadores y su jornada, y les permitía registrar su entrada y salida diariamente. 
Sin embargo, el trabajador alegó que los datos que ofrecía el sistema de fichaje estaban manipulados, ya que se producían continuos fallos en el mismo, lo que había sido puesto de manifiesto por él mismo en momentos anteriores a su despido. En este sentido, el trabajador reconoce expresamente que “el sistema de fichaje tiene y ha tenido continuos errores a lo largo de su existencia, como ya he puesto de manifiesto con anterioridad a sus superiores, pues en numerosas ocasiones no ha reconocido mi huella dactilar”.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluyó de forma similar a como lo hizo el juez en primera instancia, en el Juzgado de lo Social Número 28 de Madrid, considerando el despido como improcedente y condenando a la empresa a readmitir o indemnizar al trabajador, al entender que “el sistema informático de control horario mediante huellas dactilares que la recurrente tiene instaurada en el centro de trabajo donde presta servicios el actor no es fiable, ni fidedigno, al menos en lo que atañe al demandante, de lo que se sigue que no tenga debidamente acreditada ninguna de las ausencias injustificadas al trabajo que se le imputan en la comunicación de despido disciplinario, ni tampoco ninguno de los retrasos o faltas de puntualidad, de un lado, y salidas anticipadas, es decir, antes de la hora establecida, de otro, que también se le achacan”.

Incluso, la resolución reconoce que “la única falta achacable al demandante es que debería haber puesto en conocimiento de la Escuela que no le funcionaba el sistema de fichaje, falta que no constituye infracción alguna, al menos, esto no se ha acreditado por parte de la empresa, y es más, si llama algo la atención es la buena fé por parte del trabajador que no supuso en ningún momento que la falta de poner en conocimiento el mal funcionamiento del programa informático, le acarrearía el despido, lo que sí demuestra la mala fé de la empresa por no haberle informado de este problema, ya que no es creíble que la empresa lo supiera mes y medio después, puesto que los fichajes deben ser controlados día a día. Se trata, por tanto, de un despido improcedente a todas luces, por lo que debe estimarse la demanda en este sentido”.


miércoles, 9 de octubre de 2019

¿En qué consiste el delito de stalking (acecho u hostigamiento)?


El delito de stalking castiga aquellas conductas de acoso, acecho u hostigamiento que menoscaban la libertad individual y el sentimiento de seguridad de la víctima. Son muchas las conductas que de forma reiterada pueden encuadrarse dentro de este delito, desde buscar la proximidad física con una persona, a la vigilancia constante, la presencia en los alrededores del domicilio o trabajo de la víctima, las constantes y reiteradas llamadas y mensajes, el envío de cartas o regalos, así como cualquier otra conducta o forma de comunicación no aceptada o consentida por la víctima. 

Este delito fue introducido en la reforma del año 2015 con la intención de que aquellas conductas que son consideradas graves o muy graves, pero que hasta el momento no podían ser calificadas como constitutivas de un delito de coacciones o amenazas, pudieran obtener un castigo penal. 

El delito de stalking aparece recogido en el artículo 172.ter del Código Penal, y establece que “Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física; 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas; 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella; 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella”.

¿Qué elementos han de concurrir para apreciar el delito de acoso predatorio o stalking?

En primer lugar, se exige que tenga lugar alguna de las modalidades señaladas en el artículo, en definitiva que tenga lugar una vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos.

En segundo lugar, debe existir una conducta reiterada e intencionada de persecución  respecto a la víctima, descartándose aquellos hechos o actos aislados. Así, el Tribunal Supremo ha reconocido que es necesario que el sujeto lleve a cabo actos que dejen patente su voluntad de perseverar en las acciones intrusivas y que tengan cierta prolongación en el tiempo. Y aunque no se considera sensato por el Alto Tribunal determinar cuántos actos son necesarios o en cuánto tiempo han de ser realizados, si se reitera que la conducta ha de tener visos de no cesar, es decir, debe existir vocación de cierta perdurabilidad. 

En este sentido, el Tribunal Supremo reconoce en su Sentencia, de fecha 8 de Mayo de 2.017, que “La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto” añadiendo a continuación que “Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima”

Finalmente, es necesario que la conducta del sujeto genere en la víctima una sensación de temor, inquietud, angustia, desasosiego relevante, malestar que acabe afectando gravemente al desarrollo de su vida, debiendo acreditarse que la víctima se ha visto obligada a cambiar su forma de vida, sus hábitos o costumbres, como consecuencia del hostigamiento al que se ha visto sometida.  


lunes, 26 de agosto de 2019

¿El impago de las cuotas de la Comunidad de Propietarios puede conllevar la aplicación de un recargo?



¿Puede la Comunidad de Propietarios alcanzar un acuerdo por el que aquellos propietarios que adeudan cuotas a la Comunidad, ordinarias o extraordinarias, se les aplique un recargo, por no cumplir con su obligación en el plazo establecido?

Recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona ha resuelto esta cuestión en su Sentencia, de fecha 21 de Junio de 2.019, por la que revoca la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Barcelona. 

En el supuesto analizado el propietario deudor impugnó el acuerdo adoptado por la Junta de la Comunidad de Propietarios en el que se acordaba aplicar un recargo del 10% a “aquellos comuneros que sean deudores de las cuotas tanto ordinarias como extraordinarias de la comunidad, es decir, que no las hayan abonado dentro del periodo voluntario de pago de las mismas comprendido entre los días 1 a 10 de cada mensualidad”. 

Así, el demandante consideraba que se trataba de un acuerdo abusivo y desproporcionado, lo que fue estimado por el Juzgado que conoció del asunto en primera instancia y que declaró la nulidad de ese punto del orden del día, a pesar de que la Comunidad de Propietarios defendía que el acuerdo no era contrario a la ley, ni al título constitutivo, ni a los estatutos, ni era contrario al interés comunitario, ni gravemente perjudicial para ninguno de los propietarios. 

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que el acuerdo adoptado por una mayoría simple de los vecinos es perfectamente válido al no suponer en ningún caso una modificación del título constitutivo, para lo que sí sería imprescindible la unanimidad. 

En este sentido, la Sentencia establece que la imposición de un recargo a los propietarios morosos no implica una alteración de los coeficientes de participación en la medida en la que aquellos propietarios que cumplen puntualmente con el abono de cuotas no ven alteradas la cuantía de las mismas. 

Sentencia: http://cort.as/-NTf4

jueves, 1 de agosto de 2019

"¿Quién tiene que acreditar las vacaciones devengadas y no disfrutadas? ¿El empresario o el trabajador?"



El derecho de todos los trabajadores por cuenta ajena a vacaciones periódicas retribuidas, con cargo al empresario, aparece consagrado en el artículo 40.2 de la Constitución Española, y reconocido expresamente en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo verse mejorado por lo establecido en los convenios colectivos que resulten de aplicación en cada actividad. 

El derecho a vacaciones del trabajador es irrenunciable e indisponible, por lo que el empresario está obligado a concederlas, resultando nulos los pactos que supongan la sustitución de las vacaciones por una cantidad de dinero. A pesar de ello, y de forma excepcional, la jurisprudencia admite la compensación económica de las vacaciones cuando el trabajador no pudo por causas ajenas a su voluntad disfrutar de ese derecho, y la relación se extingue por cualquier causa. 

Es precisamente en ese momento, el de la extinción de la relación laboral, cuando suelen surgir diferencias entre el empresario y trabajador respecto a las vacaciones que efectivamente han sido disfrutadas y aquellas que se han devengado pero no han podido ser disfrutadas por el trabajador. 

Por la propia seguridad de ambas partes, en el despacho siempre recomendamos que los periodos de vacaciones aparezcan debidamente firmados por el empresario y el trabajador, una forma sencilla de evitar problemas en el futuro. 

¿Qué ocurre si no existe un documento que lo acredite? ¿Quién tiene la carga de la prueba?

En este tipo de situaciones le corresponde al empresario acreditar el disfrute efectivo de las vacaciones por parte de su trabajador, no pudiendo en ningún caso exigirse a éste la acreditación de un hecho negativo. 

En este sentido, la jurisprudencia ha venido reconociendo de forma reiterada que en aplicación de los principios generales de la carga de la prueba en el proceso laboral, contenidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para genera el derecho a la compensación por vacaciones no disfrutadas, el trabajador únicamente debe acreditar la vigencia de la relación laboral durante un plazo temporal que de derecho a un periodo vacacional de duración determinada, como hecho constituyente del derecho que reclama, correspondiéndole a la empresa demostrar que las vacaciones fueron disfrutadas antes de finalizar la relación laboral. 

Y así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de fecha 18 de Julio de 2.011 reconoce que "existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva "in natura" la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser "proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia" añadiendo que “no es al actor a quien incumbe acreditar un hecho negativo, como es el no disfrute de las vacaciones que se reclaman, sino que es a la empresa a quien corresponde probar en qué fecha y durante qué días disfrutó el actor sus vacaciones anuales”

¿Qué plazo tiene el trabajador para reclamar la compensación económica correspondiente a sus vacaciones devengadas y no disfrutadas?

El plazo de prescripción de la acción es de un año, tal y como establece el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, y se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, por lo tanto desde la fecha en que se produce la extinción de la relación laboral.

Incluso cuando por una situación de incapacidad temporal el trabajador no ha podido disfrutar de vacaciones durante varios años, el fin de la relación es el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción, y no al finalizar cada año natural. 

En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.013, estableció que “el excepcional derecho a solicitar la posible compensación económica por vacaciones anuales que no se hubieran podido disfrutar efectivamente no surge hasta que se extingue la relación laboral y, en consecuencia, hasta ese momento no cabe entender que se inicie el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigir tal compensación, pues mientras pervivía la relación laboral, aun en suspenso, no era exigible tal sustitución de la obligación de hacer por una pecuniaria, sin perjuicio del concreto derecho a esta última que ahora no se cuestiona” añadiendo a continuación que fue en la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 de Enero de 2004 cuando se sentó doctrina sobre el plazo de prescripción de la acción para reclamar la compensación económica de vacaciones no disfrutadas,  computable desde la fecha del despido, que es cuando la acción pudo ya ejercitarse, y no desde la de firmeza de la sentencia que lo declaró.

jueves, 25 de julio de 2019

El TSJ de Baleares reconoce que dar positivo en la prueba de drogas no implica conducir bajo sus efectos




El supuesto analizado responde a la procedencia o no de un despido disciplinario de un conductor de autobús de pasajeros que tras un grave accidente de tráfico en el que muere un motorista, da positivo en el test de drogas. 

El Tribunal Superior de Justicia de Baleares dicta una Sentencia, en fecha 22 de Marzo de 2.019, y revoca la Sentencia dictada en su momento por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza que si consideró el despido disciplinario del trabajador como procedente. 

Debemos de partir de la idea de que el conductor de autobús no actuó, según ambas sentencias, de forma incorrecta en su conducción, ya que redujo de forma progresiva y lentamente su marcha al darse cuenta de que había una persona en la parada, dando tiempo al vehículo que iba detrás a que también parase sin problemas, colisionando con este vehículo una motocicleta que circulaba con una velocidad excesiva, provocando el impacto entre el vehículo y el autobús.

Así, el TSJ en una interesante Sentencia, en la que existe un voto particular, afirma que  la conducción de un autobús de pasajeros bajo el efecto de sustancias tóxicas o estupefacientes, que alteran las habilidades para la conducción, poniendo en peligro a las personas transportadas y a los demás usuarios de la vía pública es un hecho merecedor de despido, sin embargo “el simple hecho de que el trabajador demandante diera positivo a la prueba de detección de THC es insuficiente para justificar la imposición de la sanción de despido” añadiendo que “ese resultado positivo tampoco sirve para acreditar que el trabajador se encontraba bajo los efectos de tal sustancia, lo que sí se tipifica como falta muy grave, pues tal y como se explicó por el perito que intervino en el acto de juicio, y se recoge con valor fáctico dentro de los fundamentos de derecho, aquella prueba puede dar resultado positivo hasta 10 días después de haberse consumido la sustancia. Además, a diferencia de lo que ocurre con el alcohol, donde existe una tasa a partir de la cual se considera que alguien se encuentra bajo los efectos de tal sustancia, ni la prueba a la que fue sometido el trabajador demandante, ni el posterior análisis en el laboratorio concretaron la cantidad de THC en el cuerpo del demandante, y desde luego, se trata de una prueba que no permite establecer por sí sola que la persona se encuentra bajo los efectos de esa sustancia, pues ni siquiera permite establecer cuánto tiempo hace que se produjo el consumo”.

En todo momento, la resolución hace mención a la falta de indicios sobre la conducción bajo el efecto del cannabis, y añade que ni los compañeros del conductor, minutos antes de que tuviera lugar el accidente, ni los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el mismo, apreciaron en su conducta ningún elemento de afectación física o psíquica de sustancia tóxica. Tanto es así que la propia Guardia Civil no incluyó en sus diligencias ninguna referencia a la presencia de signos externos en el demandante que apuntasen a la influencia de sustancias tóxicas, no constando además la existencia de diligencias penales contra el conductor.

Según el Tribunal, en ningún caso se puede sancionar el consumo de cannabis en el tiempo libre del trabajador, y por lo tanto el simple resultado positivo en la prueba a la que fue sometido resulta insuficiente para acreditar que se encontraba bajo el efecto de esa sustancia en el momento de ocurrir el accidente, máxime considerando que el día anterior había sido de libranza.

Enlace a la sentencia http://cort.as/-LpRN

lunes, 22 de julio de 2019

"¿En qué se diferencia la Patria Potestad y la Guarda y Custodia de los hijos?"



La patria potestad y la guarda y custodia que los progenitores ostenta respecto de sus hijos menores de edad son dos conceptos a los que me he referido en distintos post a lo largo de este tiempo. Sin embargo, sigo teniendo la sensación de que son utilizados coloquialmente de forma indistinta, y lo cierto es que a pesar de que están muy relacionados entre sí no son en absoluto lo mismo. 

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede a los padres respecto de sus hijos menores de edad, y los bienes de éstos, con independencia de que la relación de filiación tenga una naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva. Concretamente, el artículo 154 del Código Civil establece que consiste en: 1º.- Velar por ellos, tenerlos en su compañia, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º.- Representarlos y administrar sus bienes.

La patria potestad se caracteriza por ser indispensable, ya que su ejercicio no puede ser modificado o extinguido por voluntad privada de las partes, es obligatoria e intransferible. 

Normalmente será ejercida por ambos progenitores de forma conjunta, o por uno solo con el consentimiento del otro. Sin embargo el artículo 92 del Código Civil recoge que: “3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges”.

¿Qué ocurre cuando no hay un acuerdo entre los progenitores?

En muchas ocasiones, los progenitores no se ponen de acuerdo a la hora de tomar decisiones sobre sus hijos, por lo que acaban obligados a acudir al Juzgado y mediante un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria en el que se oirá no solo a los progenitores sino también al menor de edad, si tuviera suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de doce años, será el Juez que conozca del asunto quien finalmente decida que es lo más beneficioso para el menor. 

A veces los conflictos no cesan, por lo que cuando se ha de acudir de forma reiterada a este tipo de procedimientos para tomar cualquier decisión de los menores, se puede llegar a entender que se está entorpeciendo gravemente el ejercicio de la patria potestad, y el Juez puede atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores, o establecer una distribución de las funciones, siempre en beneficio del menor de edad.

Por su parte, la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los hijos, todo aquello que tiene que ver con la convivencia diaria con los menores, desde la alimentación, la elección de la ropa, las tareas diarias hasta los cuidados e higiene diaria. 

En caso de separación o divorcio será necesario determinar si la guarda y custodia se establece de forma compartida por ambos progenitores, o bien si se otorga de forma exclusiva a uno de ellos, fijándose para el no custodio un régimen de visitas a su favor. 

En todos los supuestos, esta decisión debe estar regida por el principio del beneficio del menor, a quien se deberá de oír si ha alcanzado los 12 años o tiene madurez suficiente, tal y como establece el artículo 92 del Código Civil, y también por el criterio de no separar a los hermanos.