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miércoles, 20 de marzo de 2019

¿Cuándo se aplica la circunstancia agravante de género?


La agravante de género fue introducida en nuestro sistema con la reforma de marzo de 2.015, y aparece recogida en el artículo 22.4º del Código Penal, pero antes de entrar a conocer en qué consiste, debemos dar respuesta a otra cuestión ¿Qué es una agravante?

Las agravantes, al igual que las atenuantes, son circunstancias accidentales que concurren en la comisión de un delito, y que unidas a los elementos esenciales de éste aumentan o disminuyen la responsabilidad penal del autor. La gravedad del delito será mayor si concurre una agravante y será menor si concurre una atenuante.


Las circunstancias agravantes aparecen recogidas en el artículo 22 de nuestro Código Penal, y son un catálogo cerrado, pudiendo diferenciar dos tipos de agravantes: a) aquellas que se aprecian en el sujeto y que tienen carácter personal, y se relacionan con su disposición moral o sus relaciones particulares con el ofendido, etc; b) y aquellas otras que se aprecian en la ejecución material del hecho o medios empleados por el sujeto.

¿En qué consiste la “agravante de género"?

La inclusión de esta circunstancia en nuestro sistema responde al compromiso asumido por nuestro país con la firma del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica firmado en Estambul, el 7 de Abril de 2.011, en el que se alude al género como “los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”

Concretamente, el artículo 22.4º del Código Penal establece que es una circunstancia agravante “cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad. “

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre esta circunstancia, interpretando cuando debe ser aplicada, y así en su Sentencia, de fecha 19 de Noviembre de 2.018, establece que "la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad."

¿Es posible aplicar la agravante de género y la agravante de parentesco?

El Tribunal Supremo ha entendido que es perfectamente posible la aplicación de ambas a un mismo supuesto, ya que cada una responde a un fundamento distinto. Así, la agravante de género tiene un fundamento subjetivo, esto es, ha de concurrir en el autor del delito un ánimo de mostrar superioridad frente a la víctima mujer, y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Y la agravante de parentesco tiene su fundamento objetivo, ya que se aplica cuando exista una relación de afectividad o convivencia entre el autor del delito y la víctima.


¿Su aplicación requiere una intención de humillar o una situación humillante?

Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión, en su Sentencia de fecha 26 de Febrero de 2.019, y ha matizado que para que resulte de aplicación esta circunstancia no es necesario que exista una especial intención de humillar, sino que la propia situación ya sea humillante.

En este sentido, el Alto Tribunal afirma que "no consiste en una determinada voluntad o intención del sujeto activo del delito", "no es exigible un dolo específico dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer", "basta que el autor conozca que con la conducta que ejecuta sitúa a la mujer en esa posición subordinada, humillada o dominada".

domingo, 24 de febrero de 2019

¿Tiene castigo penal el encuentro casual cuando hay una orden de alejamiento en vigor?




La orden de alejamiento puede ser una medida cautelar, que se acuerda mientras se resuelve el proceso penal, o definitiva, acordada una vez que el proceso finaliza, por la que se impide a una persona acercarse a otra (víctima, familiar o persona que se determina en la resolución judicial) a una determinada distancia, añadiendo normalmente la prohibición de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo, etc.

El incumplimiento de una orden de alejamiento es constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena, previsto en el artículo 468 del Código Penal, y castigado con una pena de prisión de 6 meses a 1 año si estuvieran privados de libertad, y con  multa de 12 a 24 meses en los demás casos, imponiéndose en todo caso la pena de prisión de 6 meses a 1 año cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal (cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, etc)

La jurisprudencia ha reiterado en muchas ocasiones los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse un delito de quebrantamiento de condena, concretamente a) ha de existir una resolución judicial en la que se establezca la medida de alejamiento; b) debe existir por parte del sujeto un conocimiento de la misma; c) y finalmente debe existir un incumplimineto consciente y deliberado.

¿Qué ocurre si hay un encuentro casual?

El supuesto que planteo no tiene que ver con las proximidades del domicilio o centro de trabajo de la víctima, ya que en ese sentido la orden de alejamiento es clara, sino que me refiero a encuentros que tienen lugar en un concierto, un evento deportivo, un restaurante, un hospital, etc. Cuando tiene lugar esta casualidad, la conducta del sujeto carece de la intencionalidad de acercarse a la víctima que exige el tipo, y por lo tanto nos encontramos ante un incumplimiento involuntario que en principio no debería llevar aparejado un castigo penal, siempre y cuando la persona que tiene impuesta la orden de alejamiento abandone inmediatamente el lugar una vez que es conocedor de la presencia de la otra persona.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Girona se ha pronunciado en varias ocasiones afirmando que “el encuentro involuntario o casual de dos personas, una de las cuales está obligada a alejarse de la otra, es un suceso perfectamente posible y que en la realidad ocurre en numerosas ocasiones, dado que la coincidencia fortuita en lugares o espacios comunes no puede extrañar al no permanecer dichas personas conectadas por sistemas electrónicos que le permitan saber a una de ellas donde se encuentra la otra. A partir de esta posibilidad fáctica la Sala ha venido distinguiendo diversos supuestos sobre cuál debe ser la actitud del obligado al alejamiento en esas situaciones azarosas concluyendo que, si es el obligado el que accede al lugar en el que se encuentra el perjudicado, el primero debería marchar de allí tan pronto como se aperciba de la presencia de este último, con el fin de evitar la comisión del delito de quebrantamiento; mientras que si es la persona perjudicada quien accede en segundo lugar a ese espacio ya ocupado previamente por el obligado al alejamiento resulta mucho más difícil hacer esa afirmación, dado que también es un deber moral del beneficiado por la orden de alejamiento el procurar por su propia salvaguarda no propiciando situaciones ficticias o artificiales creadas con la única intención de causar un daño a otro.”

Como en casi todos los supuestos, la presencia de testigos de la situación o del encuentro casual que objetivamente puedan declarar sobre los tiempos y las reacciones de las partes resulta absolutamente fundamental, ya que si el encuentro y la aproximación se alarga en el tiempo, la situación cambia radicalmente, y lo que era un encuentro involuntario puede convertirse en una conducta constitutiva de delito.

Así, la Audiencia Provincial de Girona también reconoce que “lo que de ninguna forma puede hacer el obligado al alejamiento, en cualquiera de las dos situaciones anteriormente relatadas, es aprovecharlas deliberadamente para quebrantar la condena o la medida de seguridad, comunicándose verbal o gestualmente con la otra persona o iniciando en ese mismo momento acciones físicas de acercamiento”.

jueves, 17 de enero de 2019

"La custodia compartida no implica un reparto igualitario para cada progenitor"



Desde que el Tribunal Supremo estableció que el sistema de custodia compartida no era una medida excepcional, sino que debía ser considerada como la opción más normal y deseable, al resultar más beneficioso para los menores, los supuestos en los que se adopta han aumentado considerablemente.

En distintas ocasiones, el Tribunal Supremo ha hecho hincapié en esta cuestión destacando la Sentencia, de 29 de Abril de 2.013, al indicar que “señalando que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional (la guarda y custodia compartida), sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Y también la Sentencia, de 30 de Diciembre de 2.015, que recoge expresamente que la custodia compartida "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios; evita el sentimiento de pérdida y no se cuestiona la idoneidad de los progenitores",

La mayoría de las veces, cuando se habla de custodia compartida tendemos a pensar en el establecimiento de periodos de tiempo semanales o quincenales, o al menos en periodos siempre iguales para ambos progenitores. ¿Tiene que ser necesariamente así?

Recientemente, el Tribunal Supremo resolvía esta cuestión en su Sentencia, de fecha 13 de Noviembre de 2.018, introduciendo importantes matices en cuanto al reparto del tiempo de los hijos menores respecto a sus progenitores. Así, el Alto Tribunal reconocía que es perfectamente posible conceder la custodia compartida a pesar de que el reparto de tiempos y días no sea igualitario entre ambos progenitores.

El supuesto analizado en la Sentencia concede la custodia compartida otorgando los fines de semana al padre, ya que por su horario de trabajo le resulta imposible estar entre semana en compañía de sus hijos, y el resto de la semana a la madre, que trabaja los fines de semana.

Aunque la madre recurrió la resolución, lo cierto es que ambos progenitores habían venido organizándose de ese modo con los menores, a quienes no les disgustaba, tal y como confirmó en su informe el Equipo Psicosocial del Juzgado que intervino en el procedimiento, y que informó favorablemente al mantenimiento de ese sistema, ya que los menores no planteaban problemas al respecto, ni les causaba ningún perjuicio.

De esta forma, el Tribunal Supremo introduce un importante matiz respecto a la custodia compartida, abriendo la puerta a distintas formas de custodia compartida, atendiendo a la situación personal y laboral de los progenitores, y sobre todo, al interés superior de los menores de edad.


martes, 27 de noviembre de 2018

"¿Quién paga los gastos de cancelación de hipoteca? Banco versus consumidor"



Las sentencias sobre los gastos de constitución de hipoteca no cesan, sin embargo hoy hablamos de los gastos que se generan al finalizar el pago de la hipoteca por parte del consumidor, los de cancelación de hipoteca, y es que recientemente conocíamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 8 de octubre de 2018, en la que precisamente se analiza esta cuestión resolviendo quien debe asumir tales gastos.

Normalmente, cuando el consumidor acaba de pagar su hipoteca, solicita al banco que emita un certificado que acredite tal extremo, con el fin de realizar una escritura ante Notario, para lo que es imprescindible que comparezca el banco y eleve a público tal manifestación. Esa escritura es normalmente abonada por el consumidor, que la presenta en el Registro de la Propiedad correspondiente para la cancelación de la carga sobre su finca, abonando igualmente los gatos registrales.

Hasta este momento se entendía que los gastos debían ser asumidos por el consumidor en la medida en que es quien tiene el interés exclusivo de que la carga de la hipoteca desaparezca en el Registro de la Propiedad, considerando el reintegro por parte de la entidad bancaria como improcedente.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Vizcaya se pronuncia de forma contraria a este criterio al considerar que la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad se llevó a cabo en beneficio del banco y como garantía del cumplimiento, y por lo tanto, “atendida la aplicación principal, el préstamo, la garantía debe desaparecer, y aquel en cuyo interés se inscribió tendrá igualmente que atender los gastos de su desaparición en el Registro de la Propiedad”.

Y ello, aunque es ineludible que la mayor interesada en que finalmente se elimine la carga inscrita sobre la finca es la parte prestataria, pero ello, según la Audiencia Provincial no acarrea la obligación de afrontar el coste de su desaparición.

¿Cuál será el criterio de otras Audiencias Provinciales?


miércoles, 14 de noviembre de 2018

¿Puede un trabajador en situación de baja participar en carreras o eventos deportivos? ¿Sería procedente su despido?



¿Conocéis a alguien que haya participado en una carrera, trail o evento deportivo estando de baja laboral?. Seguro que sí. Hoy analizamos si esta actuación puede dar lugar a un despido procedente por parte del empresario y algunos pronunciamientos judiciales al respecto.

Y es que suele ser habitual que cuando un empresario se entera de que uno de sus trabajadores, que se encuentra de baja médica, participa en una o varias carreras deportivas consulte si puede castigarse de algún modo tal conducta, o incluso si puede prescindir de él a través de un despido disciplinario. Evidentemente, la respuesta no es un “sí” o “no”, ya que hay que analizar cada supuesto y determinar si la causa por la que se encuentra de baja y que le impide desarrollar su trabajo se ve agravada por su actuación, atendiendo siempre a la pauta y recomendación médica recibida para su curación.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en su Sentencia de fecha 10 de Febrero de 2006, determinó procedente el despido de un trabajador que se encontraba de baja por una lesión en una muñeca causada realizando surf, al acreditarse que se había desplazado hasta en cinco ocasiones a distintas localidades de la costa para llevar a cabo su actividad deportiva, cargando él mismo con el material en su vehículo.

Así, consideró el Tribunal que era obvio que si el trabajador estaba en condiciones de realizar esas actividades, también lo estaba para desarrollar las tareas propias de su puesto como dependiente, que no requería un especial esfuerzo físico, incurriendo por tanto en un grave quebrantamiento de la buena fe contractual, que dio lugar a su despido.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco analizó en su Sentencia, de fecha 1 de Abril de 2008, si resultaba procedente el despido de un trabajador que, estando en situación de incapacidad temporal por una lumbalgia, participó en una carrera de 14 horas y en una marcha de montaña, considerando la empresa que citada participación había perjudicado su recuperación y que si podía incluso resultar ganador de una de ellas, también podía desarrollar su puesto de encargado, para el que se necesitaba menos exigencia física.

En este sentido, el TSJ determinó que la actuación del trabajador al que habían recomendado caminar de forma progresiva con mayor intensidad a medida que los síntomas mejorasen, constituye una transgresión de la buena fe contractual y un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones para con su empleador, sin que la antigüedad alcanzada por el trabajador en la empresa sea excusa de la falta cometida.

Así, el Tribunal basó su decisión atendiendo a los criterios que la jurisprudencia ha establecido para determinar si efectivamente ha existido por parte del trabajador un incumplimiento grave de sus obligaciones: 1ª) La adecuación o incompatibilidad de la práctica deportiva con la concreta dolencia padecida. 2ª) Las exigencias físicas de la actividad laboral y deportiva, pues si las de ésta última son mayores y el trabajador mantiene que su realización no comprometió su salud, a la misma conclusión habrá que llegar en orden a la posibilidad de desarrollar su quehacer habitual. 3ª).- La duración de la práctica deportiva. 4ª) Su carácter competitivo, por el mayor esfuerzo y tensión que supone. 5ª) La notoriedad de los hechos y el nivel profesional del trabajador, por el escándalo, a nivel de empresa, que ha de producir que un empleado de especial significación utilice el período de incapacidad temporal para dedicarse a la práctica del deporte competitivo. 6ª) La reiteración de la conducta.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado en distintas ocasiones que si el trabajdor está impedido para consumar la prestación laboral a la que viene obligado contractualmente, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social, y en su caso, por la empresa, a las que perjudica, incurriendo en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento grave y culpable que justifica su extinción, por decisión del empresario mediante despido. (STS 10 de Mayo de 1983, 28 de Mayo de 1985, 19 de Diciembre de 1990 y 13 de Febrero de 1991).


Sin embargo, y a la luz de los mismos criterios tenidos en cuenta, el TSJ del País Vasco se pronunció de forma contraria, en su Sentencia de fecha 20 de Junio de 2017, en un supuesto aparentemente similar al anterior. ¿Qué diferencia ambos casos?.

En este supuesto, el trabajador que se encontraba de baja por un esguince y que le habían recomendado llevar una vida normal dentro de las circunstancias del caso, participó en una prueba de 6 km, en la que consta acreditado que realizó un calentamiento previo y en la que tras un kilómetro y medio manifestó a sus compañeros que se descolgaba de ellos por dolores, siendo un evento popular y gratuito.

A pesar de que en primera instancia se consideró procedente el despido, el TSJ del País Vasco determina la improcedencia del mismo, ya que en este supuesto la patología del trabajador le impedía realizar su trabajo, a diferencia de lo que ocurría en la situación del 2008, al tener que permanecer de pie. Y además, se entendía como hecho probado que el trabajador tras 14 días de baja había mejorado aunque tenía dolor si forzaba el tobillo, pero al que se recomendó intentar hacer vida normal, sin que su actuación agravarse su lesión, ya que tras la misma continuó mejorando en las distintas visitas médicas.

El Tribunal valoró la actuación del trabajador como un intento por probarse tras la lesión y volver a la rutina, no siendo del todo consciente del riesgo que asumía al participar en la prueba. Además, determinó que la falta muy grave recogida en el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia no encaja en este supuesto al no poderse apreciar un intento por alargar su baja, por lo que el despido fue declarado improcedente.

Recientemente conocíamos la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la que se declaraba la improcedencia del despido disciplinario de un trabajador al que despidieron tras participar en una carrera de bicicleta de montaña, estando de baja por una rotura de menisco y ligamento. La empresa consideró su actuación como una deslealtad y un abuso de confianza, incluso lo calificó de fraude y simulación de enfermedad al considerar su actividad como incompatible con su lesión y su recuperación.

Sin embargo, el Tribunal consideró probado que tras la intervención quirúrgica realizada al trabajador y la rehabilitación pautada, le fue recomendado la realización de ejercicio de bicicleta, así como la progresiva intensidad en la misma, informando en cada consulta médica de la actividad física que realizaba y su participación en pruebas, así como el uso diario de la bicicleta como se le había indicado. Por todo ello, la empresa no pudo probar la causa alegada para el despido, al no resultar incompatible su situación y su actividad con las recomendaciones médicas realizadas para la tonificación y mejora funcional del trabajador.  

Por tanto, en cada supuesto concreto debe analizarse si el despido como sanción al trabajador resulta una consecuencia proporcional teniendo en cuenta la infracción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades del caso concreto. Y es que no toda actividad deportiva realizada por un trabajador en situación de baja médica puede ser incompatible con su recuperación o tiene como finalidad una agravación o alargamiento del proceso de baja, aunque ello no impide que pueda ser censurable al ser contrario a la buena fe contractual y por tanto, susceptible de un castigo por parte del empresario, que puede consistir en una suspensión de empleo y sueldo, pero no un despido.