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jueves, 1 de agosto de 2019

"¿Quién tiene que acreditar las vacaciones devengadas y no disfrutadas? ¿El empresario o el trabajador?"



El derecho de todos los trabajadores por cuenta ajena a vacaciones periódicas retribuidas, con cargo al empresario, aparece consagrado en el artículo 40.2 de la Constitución Española, y reconocido expresamente en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo verse mejorado por lo establecido en los convenios colectivos que resulten de aplicación en cada actividad. 

El derecho a vacaciones del trabajador es irrenunciable e indisponible, por lo que el empresario está obligado a concederlas, resultando nulos los pactos que supongan la sustitución de las vacaciones por una cantidad de dinero. A pesar de ello, y de forma excepcional, la jurisprudencia admite la compensación económica de las vacaciones cuando el trabajador no pudo por causas ajenas a su voluntad disfrutar de ese derecho, y la relación se extingue por cualquier causa. 

Es precisamente en ese momento, el de la extinción de la relación laboral, cuando suelen surgir diferencias entre el empresario y trabajador respecto a las vacaciones que efectivamente han sido disfrutadas y aquellas que se han devengado pero no han podido ser disfrutadas por el trabajador. 

Por la propia seguridad de ambas partes, en el despacho siempre recomendamos que los periodos de vacaciones aparezcan debidamente firmados por el empresario y el trabajador, una forma sencilla de evitar problemas en el futuro. 

¿Qué ocurre si no existe un documento que lo acredite? ¿Quién tiene la carga de la prueba?

En este tipo de situaciones le corresponde al empresario acreditar el disfrute efectivo de las vacaciones por parte de su trabajador, no pudiendo en ningún caso exigirse a éste la acreditación de un hecho negativo. 

En este sentido, la jurisprudencia ha venido reconociendo de forma reiterada que en aplicación de los principios generales de la carga de la prueba en el proceso laboral, contenidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para genera el derecho a la compensación por vacaciones no disfrutadas, el trabajador únicamente debe acreditar la vigencia de la relación laboral durante un plazo temporal que de derecho a un periodo vacacional de duración determinada, como hecho constituyente del derecho que reclama, correspondiéndole a la empresa demostrar que las vacaciones fueron disfrutadas antes de finalizar la relación laboral. 

Y así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de fecha 18 de Julio de 2.011 reconoce que "existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva "in natura" la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser "proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia" añadiendo que “no es al actor a quien incumbe acreditar un hecho negativo, como es el no disfrute de las vacaciones que se reclaman, sino que es a la empresa a quien corresponde probar en qué fecha y durante qué días disfrutó el actor sus vacaciones anuales”

¿Qué plazo tiene el trabajador para reclamar la compensación económica correspondiente a sus vacaciones devengadas y no disfrutadas?

El plazo de prescripción de la acción es de un año, tal y como establece el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, y se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, por lo tanto desde la fecha en que se produce la extinción de la relación laboral.

Incluso cuando por una situación de incapacidad temporal el trabajador no ha podido disfrutar de vacaciones durante varios años, el fin de la relación es el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción, y no al finalizar cada año natural. 

En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.013, estableció que “el excepcional derecho a solicitar la posible compensación económica por vacaciones anuales que no se hubieran podido disfrutar efectivamente no surge hasta que se extingue la relación laboral y, en consecuencia, hasta ese momento no cabe entender que se inicie el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigir tal compensación, pues mientras pervivía la relación laboral, aun en suspenso, no era exigible tal sustitución de la obligación de hacer por una pecuniaria, sin perjuicio del concreto derecho a esta última que ahora no se cuestiona” añadiendo a continuación que fue en la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 de Enero de 2004 cuando se sentó doctrina sobre el plazo de prescripción de la acción para reclamar la compensación económica de vacaciones no disfrutadas,  computable desde la fecha del despido, que es cuando la acción pudo ya ejercitarse, y no desde la de firmeza de la sentencia que lo declaró.

jueves, 25 de julio de 2019

El TSJ de Baleares reconoce que dar positivo en la prueba de drogas no implica conducir bajo sus efectos




El supuesto analizado responde a la procedencia o no de un despido disciplinario de un conductor de autobús de pasajeros que tras un grave accidente de tráfico en el que muere un motorista, da positivo en el test de drogas. 

El Tribunal Superior de Justicia de Baleares dicta una Sentencia, en fecha 22 de Marzo de 2.019, y revoca la Sentencia dictada en su momento por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza que si consideró el despido disciplinario del trabajador como procedente. 

Debemos de partir de la idea de que el conductor de autobús no actuó, según ambas sentencias, de forma incorrecta en su conducción, ya que redujo de forma progresiva y lentamente su marcha al darse cuenta de que había una persona en la parada, dando tiempo al vehículo que iba detrás a que también parase sin problemas, colisionando con este vehículo una motocicleta que circulaba con una velocidad excesiva, provocando el impacto entre el vehículo y el autobús.

Así, el TSJ en una interesante Sentencia, en la que existe un voto particular, afirma que  la conducción de un autobús de pasajeros bajo el efecto de sustancias tóxicas o estupefacientes, que alteran las habilidades para la conducción, poniendo en peligro a las personas transportadas y a los demás usuarios de la vía pública es un hecho merecedor de despido, sin embargo “el simple hecho de que el trabajador demandante diera positivo a la prueba de detección de THC es insuficiente para justificar la imposición de la sanción de despido” añadiendo que “ese resultado positivo tampoco sirve para acreditar que el trabajador se encontraba bajo los efectos de tal sustancia, lo que sí se tipifica como falta muy grave, pues tal y como se explicó por el perito que intervino en el acto de juicio, y se recoge con valor fáctico dentro de los fundamentos de derecho, aquella prueba puede dar resultado positivo hasta 10 días después de haberse consumido la sustancia. Además, a diferencia de lo que ocurre con el alcohol, donde existe una tasa a partir de la cual se considera que alguien se encuentra bajo los efectos de tal sustancia, ni la prueba a la que fue sometido el trabajador demandante, ni el posterior análisis en el laboratorio concretaron la cantidad de THC en el cuerpo del demandante, y desde luego, se trata de una prueba que no permite establecer por sí sola que la persona se encuentra bajo los efectos de esa sustancia, pues ni siquiera permite establecer cuánto tiempo hace que se produjo el consumo”.

En todo momento, la resolución hace mención a la falta de indicios sobre la conducción bajo el efecto del cannabis, y añade que ni los compañeros del conductor, minutos antes de que tuviera lugar el accidente, ni los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el mismo, apreciaron en su conducta ningún elemento de afectación física o psíquica de sustancia tóxica. Tanto es así que la propia Guardia Civil no incluyó en sus diligencias ninguna referencia a la presencia de signos externos en el demandante que apuntasen a la influencia de sustancias tóxicas, no constando además la existencia de diligencias penales contra el conductor.

Según el Tribunal, en ningún caso se puede sancionar el consumo de cannabis en el tiempo libre del trabajador, y por lo tanto el simple resultado positivo en la prueba a la que fue sometido resulta insuficiente para acreditar que se encontraba bajo el efecto de esa sustancia en el momento de ocurrir el accidente, máxime considerando que el día anterior había sido de libranza.

Enlace a la sentencia http://cort.as/-LpRN

lunes, 22 de julio de 2019

"¿En qué se diferencia la Patria Potestad y la Guarda y Custodia de los hijos?"



La patria potestad y la guarda y custodia que los progenitores ostenta respecto de sus hijos menores de edad son dos conceptos a los que me he referido en distintos post a lo largo de este tiempo. Sin embargo, sigo teniendo la sensación de que son utilizados coloquialmente de forma indistinta, y lo cierto es que a pesar de que están muy relacionados entre sí no son en absoluto lo mismo. 

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede a los padres respecto de sus hijos menores de edad, y los bienes de éstos, con independencia de que la relación de filiación tenga una naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva. Concretamente, el artículo 154 del Código Civil establece que consiste en: 1º.- Velar por ellos, tenerlos en su compañia, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º.- Representarlos y administrar sus bienes.

La patria potestad se caracteriza por ser indispensable, ya que su ejercicio no puede ser modificado o extinguido por voluntad privada de las partes, es obligatoria e intransferible. 

Normalmente será ejercida por ambos progenitores de forma conjunta, o por uno solo con el consentimiento del otro. Sin embargo el artículo 92 del Código Civil recoge que: “3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges”.

¿Qué ocurre cuando no hay un acuerdo entre los progenitores?

En muchas ocasiones, los progenitores no se ponen de acuerdo a la hora de tomar decisiones sobre sus hijos, por lo que acaban obligados a acudir al Juzgado y mediante un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria en el que se oirá no solo a los progenitores sino también al menor de edad, si tuviera suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de doce años, será el Juez que conozca del asunto quien finalmente decida que es lo más beneficioso para el menor. 

A veces los conflictos no cesan, por lo que cuando se ha de acudir de forma reiterada a este tipo de procedimientos para tomar cualquier decisión de los menores, se puede llegar a entender que se está entorpeciendo gravemente el ejercicio de la patria potestad, y el Juez puede atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores, o establecer una distribución de las funciones, siempre en beneficio del menor de edad.

Por su parte, la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los hijos, todo aquello que tiene que ver con la convivencia diaria con los menores, desde la alimentación, la elección de la ropa, las tareas diarias hasta los cuidados e higiene diaria. 

En caso de separación o divorcio será necesario determinar si la guarda y custodia se establece de forma compartida por ambos progenitores, o bien si se otorga de forma exclusiva a uno de ellos, fijándose para el no custodio un régimen de visitas a su favor. 

En todos los supuestos, esta decisión debe estar regida por el principio del beneficio del menor, a quien se deberá de oír si ha alcanzado los 12 años o tiene madurez suficiente, tal y como establece el artículo 92 del Código Civil, y también por el criterio de no separar a los hermanos.

lunes, 15 de julio de 2019

"¿Cuándo prescriben las deudas de telefonía?"




Hace unos días una clienta me contaba que una empresa de recobros la había llamado para reclamar una factura de teléfono de Mayo de 2016, a pesar de que ella había dado de baja el servicio en Diciembre de 2015 por un cambio de domicilio. Esta afamada compañía había pasado ese recibo al cobro 5 meses después de que se interrumpiera el servicio, por lo que ella había procedido en su momento a devolver el recibo. Ahora, más de tres años después, una empresa con la que ella no ha tenido ninguna relación la hostiga para que pague esa deuda en 48 horas, advirtiéndole de que en caso de no pagar se verán obligados a acudir al juzgado. 

Su duda era la que tendríamos todos en su situación, ¿cuándo prescribe esa deuda?

Debemos recordar que la prescripción es un modo de extinguir derechos subjetivos, por el no ejercicio de su titular en el transcurso de un periodo de tiempo determinado, y que responde a la necesidad de poner un término a la incertidumbre que se genera para los otros. 

Así, el artículo 1973 del Código Civil establece que “La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”. 

Por lo tanto, mi primera pregunta fue si después de que ella devolviera el recibo en Mayo de 2016 había recibido alguna notificación en la que se reclamase ese importe, ya que en ese caso se hubiera interrumpido la prescripción y el plazo comenzaría a contar de nuevo. En su caso, no había vuelto a tener noticias ni de la compañía suministradora del servicio, ni de la empresa de recobros que ahora la había llamado desde entonces. 

El plazo en el que prescriben este tipo de deudas no ha sido una cuestión pacífica, y es que mientras la mayor parte de la jurisprudencia entiende que el plazo de prescripción es de tres años, de conformidad con el artículo 1.967.4 del Código Civil, al entender que el contrato de suministro de servicios de telefonía es asimilable a la compraventa de bienes a empresarios, hay otro sector minoritario que considera el plazo de prescripción de cinco años, de acuerdo al artículo 1.966.3 del mismo texto legal, considerando que forma parte de las obligaciones de pago que debe efectuarse por períodos más breves a un año. 

En mi opinión, el plazo de prescripción de este tipo de deudas es de tres años, y es que tal y como defienden las Audiencias Provinciales de forma mayoritaria, estos contratos de suministros han de ser considerados como periódicos, en los que se generan distintas deudas nacidas de distintas prestaciones. A pesar de ello, algunas Audiencias continúan considerando que existe una única prestación con obligación de pagos periódicos. 

Al día de hoy, y sin que hubiera ninguna interrupción de la prescripción, la deuda de nuestra clienta ha prescrito.